这些社会规范平时是看不见的，特别是社会组织自制规范中有一些违法的条款隐藏其中，只有当案件发生后，这些隐藏的违法条款才暴露出来。

我国《行政法典总则》在理念的表述上应当强调行政法治的时代精神。（五）使其与行政法原则等正当衔接 如前文所述，我国一些规范性文件涉及行政法的指导思想、目标，行政法治的基本要求、基本原则，转变政府职能，深化行政体制改革等一系列行政法治的基本问题，但诸多概念的内涵没有厘清。

基于此，《行政法典总则》第一个层次的行政法治理念就应当是法治政府与法治国家和法治社会一体化的理念。行政法治理念称谓上的不明晰，使得行政法治理念与行政法治的其他相关问题，如与行政法治原则、行政法治实现的目标、行政法时代精神等难以有效区分。在我国的行政法治实践中，社会主义法治理念的核心意涵必然要有所体现，必然会以相对隐形的方式决定着行政法治的状况。而人民当家作主排在第二位，是因为依法治国的落脚点是人民利益，人民利益是依法治国的归宿，所以，人民当家作主是依法治国的又一理念。例如，党的领导在社会主义法治理念中排在第一位。

而在每一个历史阶段，行政法的相关理念都与特定的时代精神联系在一起，例如，红灯理论时代的英国行政法就以控权作为最高理念，红灯理论源于19世纪自由放任（管理最少的国家）政治理论的传统，体现的是对政府权力根深蒂固的怀疑和把国家介入公民个人权利（尤其是财产权）降到最低的欲求。这些都比较典型地体现了行政职权、行政职责法定化，行政的给付精神，行政法治科学化、数据化等行政法治理念，以及中共十八大以后我国对行政法治理念的新的认知。所谓否认解释，是认为违法性不能用来区分行政强制措施和行政处罚，违法性也是实施行政强制措施的必备要素。

[27]李占红诉辽阳县公安局行政赔偿案，辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002行赔初1号行政赔偿判决书。五、结语 综上所述，行政处罚的理论定义可概括为：行政机关基于报应目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为施加的不利益行为。根据这一规定，责令限期改正不是行政处罚。在法哲学上，报应性（retributivism）早已有之，康德和黑格尔都曾提及。

[4]汪永清编著：《行政处罚法适用手册》，中国方正出版社1996年版，第47页。利益只是指一种好处，[35]或者说是需要，[36]并没有合法与非法的区分。

关键词:  行政处罚的概念 不利益性 违法性 报应性 一、增设概念条款的缘由 2021年1月22日，《行政处罚法》修订获得通过。旧法缺乏概念条款导致的另一问题是，一些新型制裁手段无法获得旧法认可，如违法事实公布黑名单等等。胡建淼，见前注[3]，第70-81页。[79]陈太清、徐泽萍：行政处罚功能定位之检讨，《中南大学学报（社会科学版）》2015年第4期，第61页。

但是，责令停产停业却完全不同。高利红、余耀军：论排污权的法律性质，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2003年第3期，第83-85页。权利具有价值正当性，但利益却是价值中立的。在理论界，一般将此类与报应论不同的认识，称之为预防论。

责令停产停业更为强硬，是要对既往违法行为施加打击和惩罚，属于罚的范畴，是一种十分明显的报应立场。[95]熊樟林，见前注[30]，第81页。

对于上述问题，理论界曾尝试提出大量解释，[13]代表性观点有两种： 第一，实质性判断标准。违法性是行政处罚的第二要素。

此类行为由于剥夺了公民私有财产，很显然是具有不利益性的，也很容易会被认定为行政处罚。转引自（日）佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第6页。[59] 类似地，在征收排污费的性质认定上，形式违法性也无法提供准确答案。但以不利益性加以解释，却可得出相反结论，因为违法所得只是一种利益，是一种好处和需要。[90]有研究者经考证后指出，在立法时，《行政处罚法》第23条之所以规定了应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，是因为当年普遍存在罚而不纠以罚代管的现象，导致尽管有已经作出处罚决定，但违法问题却无法得到解决。[1]1996年《行政处罚法》（以下简称旧法）并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列，[2]也没有外加一个判断标准予以统领。

新法仍然是将责令改正和行政处罚区别对待的，[77]被纳入行政处罚种类的是责令停产停业和责令关闭，而非责令改正。因此，形式违法性判断和实质违法性判断是一前一后的，前者的主要角色是入罚，后者则是出罚。

只有综合运用二者，才能最大程度减少违法行为的认定错误。报应性是行政处罚的第三要素。

人们无法理解，在强制醒酒2小时的行政强制措施中，2小时自由若是临时的，为什么行政拘留3天就不是临时的？二者最终不都恢复自由了吗？临时性标准存有两个明显的逻辑漏洞：其一，就财产权而言，尽管在行政强制措施之后，财产利益经由返还能够恢复，但其附带利益或预期利益却不可复原。若征收拥堵费不是行政处罚，是因为不存在违法行为，征收排污费似乎并不符合这一要求。

自由一旦被限制，便是不可逆转的，既无法返还，也不可能是临时的。违法性决定了面向合法行为实施的行政强制措施等同样具有不利益性的制裁行为，不是行政处罚。但是，问题在于这一结论与新旧《行政处罚法》规定不符。[74]参见夏雨：责令改正之行为性质研究，《行政法学研究》2013年第3期，第37-42页。

[10] 第二，新的制裁方式无法被认可。[51] 由于形式违法性将违法对象理解为实定法规，有助于化繁为简，因而多为现行理论所认同。

相对人行为一旦符合行政处罚性法律规范规定的构成要件，原则上就可以推定违法。行政强制措施尽管确实没有剥夺相对人利益和价值，但却使其承担了一定的负价值或者不利益。

[78]《行政处罚法》（2021年）第9条：行政处罚的种类：（一）警告、通报批评。《深证市餐饮服务违法行为记分管理办法（试行）》（深市监规[2019]11号），深圳市市场监督管理局2019年10月31日公布。

根据行政处罚法第9-12条规定，我国应受行政处罚行为的设定，被开放性地授予从法律到规章的多个立法主体上。并且，其同样无法用来回应没收违法所得等问题。典型如中国证券监督管理委员会2001年10月26日作出的《关于福建华兴会计师事务所及庄巍、徐强、程朝平违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2001]22号），该处罚决定认为：福建华兴会计师事务所的林文福、卢淑燕的行为违反了《股票条例》第七十三条的规定，但已超过追溯时效。[86]张淑芳，见前注[66]，第86页。

[81] 就行政处罚的概念构造来说，报应性的闭合功能在于：[82] 第一，只有对违法行为人实施的不利益行为，才是行政处罚，对无辜者施加的不利益行为，不是行政处罚。[92]谭冰霖，见前注[17]，第153页。

熊樟林：应受行政处罚行为的构成要件，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2015年秋季卷，法律出版社2015年版，第193页。[1]《行政处罚法》1996年制定，中间虽有2009年和2017年两次修订，但由于只是非常细微的文字调整，并未涉及实质性内容。

[15] 功能性考量标准对传统理论的批评，进一步重申了早年一些零星异见者的立场，[16]后期也获得了较多认同。情节恶劣的，处以冒领金额1倍以上3倍以下的罚款。